筆者于2020年2月12日在北京市華城律師事務所公眾號發表了個人拙作《建設工程合同糾紛中未開具發票能否作為拒付工程款的抗辯理由》,文章最后參考最高人民法院《民事審判指導與參考》中的觀點給出了如下建議:

“如果因為某些特殊情形,付款方必須接受發票后才能付款,那么雙方在締結合同時應進行專門的約定,如‘一方不及時開具發票,另一方有權拒絕支付工程價款’。此類約定意味著雙方將開具發票視為與支付工程款同等的義務,在此情況下,依據合意,開具發票可被設定為支付工程款的前置條件?!?/span>

文章發表后,建工領域專家對此文給出了專業意見,指出即使存在以上特別約定,司法實踐中也可能不被法院認可。對此,筆者依據專家意見,進行了更加深入的案例檢索和統計分析,并撰寫本文。

在此,感謝各位讀者朋友的關注,望多提寶貴意見!

法院觀點
I

一、最高人民法院司法觀點

最高人民法院民事審判第一庭編寫的《民事審判指導與參考》總第58輯的《建設施工合同的發包方能否以承包方以未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由》中,對“建設施工合同的發包方能否以承包方以未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由”的問題,有如下論述:

 “《合同法》第三十六條規定:“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立?!钡诰攀臈l第(三)項還規定,當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行的,當事人可以解除合同。合同法這些規定中都提及了“主要義務”“主要債務”的概念,所謂主要義務,一般是指根據合同性質而決定的直接影響到合同的成立及當事人訂約目的的義務。例如,在買賣合同中,主要義務是一方支付標的物,另一方支付價款。而在建設工程施工合同中的主要義務就是一方完成合同項下的建設工程,另一方依約支付工程款項。合同中主要義務的特點在于,主要義務與合同的成立或當事人的締約目的緊密相連,對主要義務的不履行將會導致債權人訂立合同目的的無法實現,債務人的違約行為與會構成根本違約,債權人有權解除合同;在雙務合同中如果一方不履行其依據合同所負有的主要義務,另一方有權行使抗辯權。而開具發票的義務顯然不屬于建設工程施工合同中的主要義務,一方當事人違法該義務并不構成根本違約,另一方當事人不能僅僅因為未及時出具相應發票而主張解除合同。

“在一方違反約定沒有開具發票的情況下,另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即支付工程價款。除非當事人明確約定:一方不及時開具發票,另一方有權拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發票視為與支付工程價款同等的義務?!?/span>

二、部分高院觀點

1、江蘇省高級人民法院2018年6月26日發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》

13、發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由?

發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的,不予支持,當事人另有明確約定的除外。

2、河北省高級人民法院2018年6月13日發布的《建設工程施工合同案件審理指南》

54、支付工程款義務和開具發票義務是兩種不同性質的義務,不具有對等關系。發包人以承包人違反約定未開具發票為抗辯理由拒付工程款的,人民法院不予支持。但可以明確承包人具有向發包人開具發票的義務。發包入提起反訴請求主張承包人開具發票的,人民法院應予支持?!?/span>

3、四川省高級人民法院2015年3月16日發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

29、欠付工程款利息如何確定?

當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理,但不得超過中國人民銀行公布的同期同類貸款利率的4倍;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算。發包人以承包人未開具發票,未移交工程竣工資料為由拒付工程價款的,不予支持。但建設工程施工合同另有約定的除外?!?/span>

案例檢索
II

筆者以“建設工程施工合同糾紛”、“先履行抗辯權”、“先開具發票”、“明確約定”等作為關鍵詞,檢索到相關案例若干,隨后對此類案例中法院的觀點進行了分類和摘錄,具體如下。

一、支持“一方不及時開具發票,另一方有權拒絕支付工程價款”

1、遼寧省沈陽市中級人民法院(2019)遼01民終8164號

本院認為:根據雙方簽訂的《沈師大項目結算協議》第6條“乙方首先確保尚欠甲方工程發票分批開出,甲方將籌集房源等物品將尚欠工程款結清”,上訴人作為乙方應當履行“將尚欠甲方工程發票分批開出”的先履行義務,即應當將甲方已付款項金額對應的發票開具給甲方(被上訴人),被上訴人才能繼續履行給付尚欠工程款的義務,現被上訴人已經實際付款132613620元,上訴人并未將相應的發票開具給被上訴人,且上訴人填寫的6000萬元的發票,也沒有出具完稅憑證,上訴人并未完成其按照結算協議應當承擔的先履行義務,,根據《中華人民共和國合同法》第六十七條“當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求”,因此一審法院駁回農墾公司要求東環置業給付尚欠工程款的主張并無不當,應予維持。

2、四川省涼山彝族自治州中級人民法院(2019)川34民終1052號

和瑞建筑公司上訴稱“開具發票僅為合同附隨義務,靈山投資公司不能據此拒絕履行合同主要義務”與雙方合同約定不符,缺乏充分合法的證據,本院不予采信。

3、重慶市第五中級人民法院(2016)渝05民終1577號

本院認為,對于合同之解釋應體系的考量文義,并契合誠實信用之基本原則。就前述第“4”項條文文義,其設定甲方之履行抗辯,并相應明確抗辯權內涵為“暫?!敝Ц丁肮こ炭睢?,結合第“1、2”項關于“進度款”以及第“3”項關于“工程款”支付時間及金額之約定,訴爭之先履行抗辯內涵應僅及于第“3”項之工程結算款。

4、山西省柳林縣人民法院(2016)晉1125民初981號

本院認為,依雙方約定,原告莊福齊并未給被告中鐵路橋公司提供剩余工程款的增值稅專用發票,付款條件未成就,被告中鐵路橋公司有權拒絕付款,原告莊福齊要求被告中鐵路橋公司給付工程款的訴請,本院不予支持。

二、支持免除開具發票之前的違約金、利息

1、最高人民法院(2017)最高法民申2381號

《退場協議》第四條約定“乙方(建威公司)需在支付款項前開具等額工程發票,若因乙方未提供發票,導致工程款未能支付,責任不在甲方(衡湘公司)”,該條并未約定案涉工程的支付工程款先決條件為首先開具發票,僅約定了建威公司如不出具發票,導致工程款未能支付責任不在衡湘公司;雙方在《退場協議》中除第四條外,并未約定建威公司如未出具相關發票則衡湘公司有權以此拒絕支付工程款;且對于建筑工程施工合同而言,支付工程款為發包人主要義務,雙方亦于《退場協議》中對工程款支付數額、支付方式、時間、違約懲罰措施等進行了詳細約定,也說明支付工程款作為主要義務的重要性。不論是從雙方《退場協議》對出具發票和支付工程款約定,還是從兩者在案涉建設工程施工合同中重要性來看,出具發票顯然均不屬于建設工程施工合同中的主要義務,雙方亦未約定將出具發票作為支付工程價款的先決條件。因此,衡湘公司應當支付相應工程款,其以未收到工程發票為由主張先履行抗辯權不能成立。關于應否支付利息的問題,根據《退場協議》約定,衡湘公司在主體施工隊進場或2016年2月2日前,支付建威公司工程款260萬元。2016年11月29日一審庭審中,建威公司提交了工程發票,衡湘公司仍未支付相應工程款。一審、二審判決衡湘公司就260萬元支付利息,從2016年11月29日起算,并無不當。

2、海南省第一中級人民法院(2017)瓊96民終807號

關于違約金的起始時間計算問題。依合同約定,至2014年12月9日,被上訴人應支付的工程款是10237010元(10775800元×95%)(結算后的一個月內支付)。但這筆工程款的稅票,上訴人未及時出具,累計至2016年4月19日才出具完畢,根據合同第6.3條的約定,上訴人應先出具稅票后被上訴人才支付工程款,故逾期支付該筆工程款的違約金應從2016年4月20日起算。對于5%的工程款(質保金)538790元2016年11月15日才到支付期限,所以該筆工程款的違約金應從2016年11月16日起算。上訴人上訴稱被上訴人有些付款在實際付款時并不需要上訴人先開具發票就向上訴人支付了款項,因此合同第6.3條的約定已實際變更,上訴人遲延提供發票已不能成為被上訴人承擔逾期付款違約金的免責理由。本院認為,本案中,雙方當事人的約定表明,被上訴人見票付款是其義務,但沒見票付款是其權利,其權利的行使不需上訴人同意;反之,上訴人持票要求被上訴人付款是其權利,無票要求被上訴人付款則不是其權利,被上訴人不按上訴人要求履行并不需要承擔責任。故上訴人上訴理由不能成立,對其請求本院不予支持。原審法院對該事實的認定清楚,適用法律判決正確,本院予以支持。

3、遼寧省沈陽市于洪區人民法院(2018)遼0114民初3634號

本案中,雙方當事人訂立的是建設工程施工合同,原告按時交付合格的工程成果和被告按時支付工程價款才是合同雙方應負的合同對價義務。出具正規發票只是原告單位的附隨義務而非主要義務,附隨義務的遲延履行并未直接影響到合同目的的實現。被告單位的付款義務與原告單位開具正規發票的義務并不具有合同對價關系。故對于被告單位主張的其不履行付款義務是行使先履行抗辯權的理由不能成立,本院不予采納。

關于被告應否承擔違約責任的問題。本院認為,原、被告雙方對于“先開具發票再付款”的約定應視為是對被告單位付款期限的一種約定。因原告未向被告開具正規發票而導致被告以此為由拒付工程款,理由正當,被告不應承擔遲延付款的違約責任。

4、遼寧省營口市鲅魚圈區人民法院(2019)遼0804民初1220號

本院認為,原告與被告簽訂的門窗安裝合同及安裝補充協議系雙方真實意思表示,不違反法律規定,合法有效。雙方均應按約履行自己的義務。原告施工的工程已驗收合格交付使用,且雙方對原告實際施工的工程價款已確認,被告應支付原告工程款36723.51元。關于原告要求被告支付違約金的主張,因雙方在門窗安裝合同及安裝補充協議中有明確約定先開具發票后支付工程款,且已給付的工程款亦是按照上述約定履行的,故,原告本項訴訟請求,本院不予支持。

三、不支持“一方不及時開具發票,另一方有權拒絕支付工程價款”,也不支持免除開具發票之前的違約金、利息

1、湖南省高級人民法院(2014)湘高法民一終字第179號

關于株洲公司應否承擔逾期付款違約金。華北公司上訴提出株洲公司逾期支付工程款,應承擔違約金。從雙方2010年5月10日《補充協議》的內容來看,該協議雖約定華北公司先開具發票株洲公司后付款,但該約定針對的是材料供應商停電鬧事要求支付材料款的情況。況且,在該協議之后,株洲公司有數十次付款行為,該過程中,株洲公司并未以華北公司未開具稅務發票而拒付工程款,故一審認定該補充協議是雙方對合同約定付款方式的變更,欠妥,本院予以糾正。

2、浙江省杭州市中級人民法院(2017)浙01民終261號

本院認為,關于漢能公司提出的大賀公司尚有828786元工程款未開具發票,該部分款項尚不具備付款條件,漢能公司無須就該部分款項承擔違約責任的問題。本院經審查后認為,雖然雙方當事人簽訂的《漢能杭州旗艦店展廳設計規劃、裝飾裝修合同》第5.4.5條就先開票后付款進行了約定,但根據審理查明,漢能公司在2015年6月1日向大賀公司付款1161696.60元時,大賀公司并未開具相應的發票,且漢能公司亦未就雙方未按上述合同約定付款的原因作出合理的解釋及舉證,可以認定雙方當事人在實際履行合同過程中并未嚴格按照上述合同約定的付款方式進行操作,同時漢能公司亦未足額支付大賀公司已經開票的工程款金額,故漢能公司以大賀公司未開具發票為由認為828786元工程款尚不具備付款條件,并據此主張無須承擔該部分款項的違約責任,依據不足,本院不予采納。

3、重慶市第一中級人民法院(2017)渝01民終3804號

四、金鳳公司關于未支付工程款為行使先履行抗辯權的上訴理由是否成立。首先,雙方簽訂的《外墻保溫分包合同》第五條第四款第三項明確約定“如乙方不提供相應數額的發票,甲方拒絕支付進度款”,金鳳公司對于北川公司未開具發票的情況下,對工程進度款有權拒絕支付并行使先履行抗辯權,金鳳公司在北川公司未開具進度款發票的情況下支付工程進度款,系其放棄權利。其次,本案中,雙方簽訂的合同對結算款的支付并未約定以開具發票為支付條件,因此,開具發票是北川公司的合同附屬義務,其主要義務是對合同范圍內工程進行施工,金鳳公司的主要義務是按合同約定支付工程款,金鳳公司不得以北川公司未履行合同附屬義務為由,而拒絕履行支付工程結算款款的主要義務。因此,金鳳公司上訴認為以北川公司未開具發票為由拒絕付款系行使先履行抗辯權的上訴理由不成立。

五、金鳳公司關于不應當同時支付違約金及利息的上訴理由是否成立。由于北川公司未按合同約定支付工程款,根據合同約定已構成違約,應當按照合同約定的日萬分之三的標準支付違約金。

4、廣東省惠州市中級人民法院(2016)粵13民終555號

雖然上訴人與被上訴人簽訂的《龍城一品園林景觀工程決算書》約定,上訴人應當在被上訴人付款的同時分批開具發票。但在上訴人已完成了龍城一品園林景觀工程并交付使用,其已履行了原合同約定的主要義務。開具發票雖然是收款方的法定義務但只是隨附義務,是否開具并交付發票不屬于當事人行使同時履行抗辯權的法定情形。且結算書同時約定了“如上訴人沒有按約定開具發票,被上訴人可從工程款中代扣稅金”。據此,被上訴人行使同時履行抗辯權拒絕付款,沒有相關法律依據,本院不予支持。

雖上訴人未按協議的約定提供足額發票,但其已履行了景觀設計施工并交付使用的主要義務,提供足額發票為法定義務但僅為隨附義務,被上訴人以上訴人未提供足額發票拒絕付款不符合法律規定。

5、湖南省五指山市人民法院(2017)瓊9001民初84號

雖然雙方在合同中約定了原告應先開具發票,否則被告有權拒付工程款,及逾期付款的利息和違約金,但該約定明顯顯失公平,被告不能以此對抗原告的付款要求,對于被告的該項辯駁意見本院不予采納。當然,原告有義務向被告提供發票,對此被告除了可另行向法院起訴要求對方履行外,還可向稅務機關投訴。

6、貴州省凱里市人民法院(2017)黔2601民初1347號

被告黔筑鎧鴻置業公司辯稱雙方在《結算協議》中有“收款前,乙方應提供足額發票”的約定,因華凱勞務公司未開具發票,被告未按約定支付剩余工程款屬于行使先履行抗辯權,故不應承擔利息和違約金。對此,經審查認為,在《結算協議》中原、被告雖約定“收款前,乙方應提供足額發票”,但未明確“提供足額發票”系支付工程款的先決條件,也未明確原告是出具總的工程款稅收發票,還是被告每付款一次,原告就開具一次發票。再結合交易習慣,現實生活中的“出具發票”通常為合同的附屬義務,通常情況是先支付對價款后出具發票,或者同時一手交錢一手出具發票,對于本案雙方當事人約定的“收款前,乙方應提供足額發票”,本院認為應理解為“收款”和“提供足額發票”應同時進行,且被告并未舉證證明原告有明確拒絕提供發票的行為,故被告以原告未出具發票(附屬義務)作為未按時支付工程款(主合同義務)不構成違約的抗辯,理由不充分,本院不予采納。

 評析 

III

根據筆者的檢索結果可知,對于“建設施工合同的發包方能否以承包方以未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由”的問題,裁判觀點分為三種:

1、在有明確約定的情況下,發包方可以以承包方以未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由,如果承包方在審判期間仍然拒絕提供發票,法院可判決駁回承包方的訴訟請求。

2、在有明確約定的情況下,發包方仍須支付工程款,但可以免除收到發票之前的違約責任。

3、即使有明確的約定,發包方不僅須支付工程款,也要承擔相關違約責任。

據此,雖然最高人民法院、部分省高院認可在雙方有明確約定的情況下,建設施工合同的發包方可以承包方以未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由,但實踐中各地法院對此問題的觀點仍然存在分歧。

對于以上三個觀點,筆者更認同第二個觀點。首先,已檢索的案例中,審級最高的最高人民法院在(2017)最高法民申2381號判決書認同了此觀點。其次,根據最高法的司法觀點,“開具發票的義務顯然不屬于建設工程施工合同中的主要義務,一方當事人違法該義務并不構成根本違約”,如果承包人已經完成了施工的主要義務,僅僅因為未履行開具發票的附隨義務,而被直接駁回訴訟請求,與合同法的公平原則相悖。第三,在承包人違反約定未先開具發票的情況下,如果判決發包人同時支付工程款、違約金,則承包人顯然從不誠信行為中獲益,這有悖于合同法的誠實信用原則。

綜上,筆者更認同第二個觀點。但須注意的是,在出臺更權威的法律法規之前,以上分歧仍然會繼續存在。處理此類案件時,應結合管轄法院所在省份法院的指導意見、過往案例進行分析,以確定最優的訴訟策略。


作者介紹

王愷

北京市華城律師事務所 律師


*特別聲明:本網站的文章僅供交流之用,不代表華城律師事務所正式法律意見或建議。


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